这种幼小突出的表现便是传统话语颠覆后，既失语于现代话语又无能制造出属于人民自身的新式话语。
淡乐荣：刍论民间法对法律方法的可能贡献，载《山东大学法律评论》2007年卷，论司法过程中民间法法源的位阶载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第1期，等。所以，社会一国家范型并未因国家法调整面的大规模变化而改型，社会一国家范型的民间法研究依然有效，并且从目前国内有关民间法、习惯法的研究论著看，站在这一立场、围绕这一范型进行研究的论著可谓琳琅满目。
因为现例创造对法官制作判例而言一般是必须的，否则，就无法成为新的先例。而从经济学之非正式制度中引申出来的非正式法，则更多地强调人们在经济交易领域里的交往规则，同时，非正式制度及规范之讲究自生自发的那一部分，而对自觉地生成的民间法并未包含其中，民间法和这一概念之间只是一种交叉关系。即使被世人所称道的罗马法的制定，尽管吸收了不少法学家的伟大智慧，具有法学家法的特征，但究竟哪些法学家的智慧足以成为法律，决定者不在法学家，而在于皇帝查士丁尼。然而，对英美法系的法官而言，现例创造是其裁判的日常行为，因之，民间法被引入，作为构造裁判规范的可能性也大为增加。尽管梁先生的问题意识是从研究法律史问题而切入的，又尽管梁先生所处的时代，国家法的调整范围已然发生了巨大的变化，户婚田土钱债已经从薄物细故，发展成为当代中国法律体系中最重要的内容，从根本大法到基本法律，都予以具体规定。
然而，问题还在后面：英美法系法官的裁判，之所以都能成为后例的先例，端在于法官在每个判例中总是注入了创造心智。一言以蔽之，行为规范更多地是给大众制定的，可谓大众规范。 一、人格三部曲：人格意义的历史主题 （一）身份人格：人格在罗马法上的开显与具化在罗马法上至少有两个词语与所谓的人格概念紧密相关，即Caput和Persona。
要真正理解罗马法所指的人格，必须先厘清人格与身份的关系。综观当前有关人格权基础理论的研究成果，可以将有关人格权客体的论说大致划分为伦理价值说、人格利益说和人格要素说三种。同时也是理智世界的成员，只服从理性法则，而不受自然和经验的影响。到了19世纪末，人们对人的伦理价值的认识逐渐具体化，在《德国民法典》中出现了对一些具体人格利益的保护条款，但这部法典也没有明确使用人格权的概念。
但问题在于，人是否就是指的人身、人身是否就是完整意义上的人，从而当人身成为客体时人也就成为了客体？回答这个问题，首先应当追问人究竟是物质的还是精神的？如果说人是物质的，那么人身就具备了人的完整含义，当然不能成为客体。因此，对于为什么人格权概念没有进入近代民法典之中这个问题的回答，不仅不能像拉伦茨那样绕开或回避，而且是人格权理论研究应当予以揭示并阐明的问题。
法人只是一种工具，自然人才是目的本身。人身遭受非法侵害的同时，精神也遭受痛苦。必须找到一种外化的东西作为人格权的客体，否则从人格到人格权必然走不出这种道德困境。〔28〕46〔29〕408-412笔者认为，对于罗马法上人与人格相分离技术的理解，如果脱离了本文第一部分所讨论的人格与身份的关系背景，就难以把握古罗马时期隐藏在身份背后的实质人格。
不得不说，论者的这种历史观无法圆满地解释人格意义演进的宏大史实，有碍于我们理解一个完整意义上的人格范畴。这说明奴隶可以成为潜在的法律主体。就具体人格权而言，其客体是相应的人格要素。如果没有认识到人格与身份的此种关系，就会误把身份作人格，而遗忘了构成人之根本的伦理价值。
相关文献请参阅吴家如：《人身应是法律关系的重要客体》，《法学季刊》1987年第4期，第19-21页。（二）解读困境：不容错位的主、客体关系 权利真的不能指向人自身吗？实际上，传统权利理论中之所以存在这条严重禁锢人格权理论发展的金科玉律，是因为人们长期以来混淆了权利所指向的对象和权利的载体这两个概念。
〔35〕25对于所支配的权利之标的究竟为何，虽无明确定论，但在理论与实践中倾向于认定为权利的客体。在历经自罗马法到法国民法再到德国民法的历史演变之后，人格作为人的伦理价值在法律上的体现日臻明显，这使得人格权在现代已经取得比任何一种财产权更为优越的地位。
现代人格权理论必然会受到传统理论的一定程度上的束缚，而人格权理论的发展也必然要求对传统某些方面的扬弃。对自己的支配权一方面不需要法律的承认，另一方面由许多具体制度加以保护。即便论者不承认人的伦理价值具有这种时代精神，诚如马俊驹所言，这些新型价值已无法包容在人所固有的范畴之内，然而诸如生命、身体、健康等价值在现代社会难道也被外在化了吗？显然没有。由于民法学长期以来过分注重人格权的外在层面，甚至将此作为人格权内涵的唯一内容，导致人格利益在不断膨胀、扩张的同时也不断挤压、吞噬伦理的空间。这就是阿那克西曼德所说的：万物所由之而生的东西，万物消灭后复归于它，这是命运规定了的，因为万物按照时间的秩序，为它们彼此间的不正义而相互补偿。尽管《瑞士民法典》对人格的保护堪称典范，但该法典仍然没有明确规定什么是人格权，而与《德国民法典》一样地通过人之本体的方式来实现对人格利益的确认与保护。
这种演进不是革命式的突变，而是一个传统与现代的逐渐交融从而使得人格意义不断丰富的过程。因此，当我说我对某物享有所有权的时候，并非是在表达我对该物的权利，毋宁是指这项权利应该得到不特定人的尊重，从而任何人不得侵犯我的这项权利。
但在笔者看来，这种矛盾实际上表现了人格与身份的错综复杂的关系权利的本体是权利的根本属性，而权利的客体是权利的存在形式与存在证明。
从历史与现实双重维度出发，作为人格权客体的人格具有伦理与利益二元属性。显然，这些人体组织、器官、部位都是我们所说的人身的组成部分，但我们绝不会因为这些人丧失了上述人身要素，就否认他们的主体地位，否认他们还是一个完全意义上的人，更不会把这些人身要素看成是主体的人。
（五）内在层面与外在层面的平衡 随着社会的变迁与人们观念的更新，人格权已经由一种被动防御性的权利逐渐发展成可以由权利人利用的主动性权利，而法律对于人格权的保护也越来越多地采用与财产权保护相类似的方式。但这两个概念有必要在理论上予以区分，进而明确权利客体的真正涵义。值得注意的是，论者之所以提出伦理价值外在化理论，其目的在于藉此将那些原本内在于人的伦理价值证成为权利客体，以实现对人格利益的权利化保护。首先，人格是一个伦理概念，它表达了人之所以为人的根本，这种根本就是内在于人的伦理价值。
理性主义的精神实质就是崇尚平等与自由，因此理性主义的自然法必然要求法律面前人人平等。现代人格权理论必然会受到传统理论的一定程度上的束缚，而人格权理论的发展也必然要求对传统某些方面的扬弃。
因此，对于人的认识，仍应回到主客观相统一的观念上来。笔者认为，追本溯源的历史研究方法固然值得重视，但不能因此封闭了对问题的研究视域。
{5}但这并不是本文反对该说的理由。因而理性并非17世纪思想.家的发明，毋宁是人类向文明本源的原始回归。
究其原因，就在于古罗马时期的身份在本质上即是一种法律地位，或者权利义务承受资格。如朱振、都本有认为：人格权的客体是人的伦理价值，这也是人之所以为人的前提条件，是和人本身连在一起的。而后者是人格权表面的、特殊的、多样的内容，构成人格权的形式。但该说的局限性也在于此，内在于人的人格权不能完全反映现代人格权理论的发展以及保护人格权的司法与立法实践，可能将实践中新出现的人格利益的保护要求排除在人格权的范畴，从而不利于人格权的保护。
因此，研究人格权的内涵是探寻人格权概念的必由之路。虽然失去诸如肖像、隐私、知情以及居住环境等新型人格利益，并不会导致人之为人底线的打破，但却有损人格尊严，或者至少有损人们获得一种良好的生活秩序的权利。
论者之所以认为这些新的人格利益无法从人的伦理价值中得到解释，是因为其对伦理价值的理解仅仅局限于人之根本。这种研究范式对于在人格权研究中牢固树立以人为本的理念，防止在功利主义弥漫整个社会并驱使人们疯狂逐利的同时造成人格权德性基础丧失的危险至为重要。
新的人格理论以人格利益为核心，用一种权利的视角来研究人格，人格权就此诞生。本文对人与人身之间关系的辩证解读，打破了权利不能指向人身的神话，为我们反思传统人格权理论并重新认识人格权提供了新的理据。
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